Изменение вида разрешенного использования арендуемого земельного участка, занятого зданиями, сооружениями
По общему правилу, выбор (установление, изменение) ВРИ осуществляется собственником участка на основании «меню ВРИ», содержащегося в градостроительном регламенте соответствующей территориальной зоны (см. ПЗЗ соответствующего муниципального образования или города федерального значения) (п. 3 ч. 2, п. 1 ч. 6 ст. 30 ГрК РФ).
Изменение ВРИ земельных участков, находящихся в частной собственности, осуществляется путем процедуры кадастрового учета сведений об объекте недвижимости в ЕГРН на основании заявления собственника (п. 2 ст. 7 ЗК РФ, ст. 36 ГрК РФ, п. 12 ч. 5 ст. 14, п. 4.3 ст. 15 Федерального закона от 13.07.2015 N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости").
Необходимо учитывать, что при изменении ВРИ ЗУ на территории г. Москвы и Московской области законом в ряде случаев предусмотрено внесение платы за выбор ВРИ (ст. 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 43-ФЗ, постановление Правительства Москвы от 10.09.2013 № 593-ПП, постановление Правительства Московской области от 31.12.2013 № 1190/57).
Что касается земельных участков, находящихся в публичной собственности, то изменение ВРИ осуществляется уполномоченным органом путем принятия распорядительных актов, которые также являются основанием для внесения изменений в ЕГРН в порядке межведомственного взаимодействия (п. 2 ч. 1 ст. 32 Федерального закона № 218-ФЗ).
При этом, федеральный законодатель крайне скупо регулирует вопросы, связанные с изменением ВРИ арендуемых ЗУ, находящихся в публичной собственности.
Фактически единственным предписанием на уровне федерального закона является запрет на изменение ВРИ земельных участков, которые предоставлены в аренду по результатам торгов (п. 17 ст. 39.8 ЗК РФ).
В связи с изложенным, возникает вопрос – а как быть с участками, которые были предоставлены в аренду без проведения торгов (прежде всего, под зданиями и сооружениями)? Возможно ли в таком случае исходить из принципа «что не запрещено, то разрешено»? Может ли арендатор такого участка потребовать (в том числе, в судебном порядке) принятия уполномоченным органом решения об изменении ВРИ в связи с перепрофилированием своей деятельности?
Учитывая базовый императив о том, что «меню ВРИ» устанавливается градостроительным регламентом, далее мы, не оговаривая это каждый раз отдельно, будем вести речь лишь о тех случаях, когда испрашиваемый ВРИ в соответствии с ПЗЗ предусмотрен в качестве основного для территориальной зоны, к которой относится земельный участок.
Кроме того, в дальнейшем мы не будем разграничивать понятия «ВРИ» (понятие публичного права; отражается в ЕГРН) и «цель предоставления земельного участка» (понятие частного права; указывается в договоре аренды), поскольку исходим из презумпции их непротиворечия[1]. Под «изменением ВРИ» будет пониматься одновременное изменение как ВРИ, так и цели предоставления земельного участка (как это синхронизировано, в частности, в административном регламенте по внесению изменений в договор аренды ЗУ в г. Москве[2]).
1.Откуда есть пошла земля арендная с несменяемым ВРИ
Общий паттерн судебной практики по вопросу изменения ВРИ был задан еще постановлением Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 1756/13 и заключается в тезисе о том, что арендатор земельного участка связан не только градостроительным регламентом, но и условиями договора аренды с публичным собственником, в связи с чем не вправе самостоятельно определять ВРИ земельного участка.
В настоящее время данный тезис закреплен в п. 3 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с изменением вида разрешенного использования земельного участка, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, в котором в наиболее общем виде отмечается, что:
«Самостоятельное изменение арендатором вида разрешенного использования земельного участка на иной из числа видов, предусмотренных градостроительным регламентом, не допускается в том случае, когда участок предоставлялся в аренду для определенного вида использования».
Следует отметить определенную некорректность данной формулировки, поскольку отсутствие у арендатора земельного участка права «самостоятельно изменять» ВРИ путем направления в Росреестр соответствующего заявления (п. 2 ст. 7 ЗК РФ) является очевидным и без разъяснений ВС РФ, т.к. изменение ВРИ – это проявление правомочия распоряжения вещью, принадлежащего только собственнику (ст. 209 ГК РФ).
На самом деле речь в примере, рассмотренном в Обзоре, идет не о праве арендатора «самостоятельно изменять ВРИ», а о праве требовать от уполномоченного органа принятия решения об изменении ВРИ ЗУ (согласно приведенной в данном пункте фабуле, суды посчитали недопустимым требование арендатора о принятии уполномоченным органом решения об изменении ВРИ участка, предоставленного в аренду для размещения объекта бытового обслуживания, на вид, предусматривающий индивидуальное жилищное строительство).
К сожалению, ни в указанном разъяснении, ни в исходном по отношению к нему определению СКАД ВС РФ от 21.01.2015 № 18-КГ14-182 не обращается внимание на вопрос о том, был ли арендатором на момент обращения с заявлением возведен объект бытового обслуживания, предусмотренный договором аренды.
Как можно судить по приведенному разъяснению, оно сформулировано в максимально общем виде, не предусматривая каких-либо изъятий («если участок в аренде – то арендатор не вправе требовать изменения ВРИ, и точка»).
Вместе с тем, указанное разъяснение вовсе не свидетельствует о том, что изменение ВРИ арендуемого невозможно в принципе. В частности, никого не смущает тот факт, что преобразование застроенных территорий в городах исторически (как минимум, до введения института КРТ) осуществлялось путем приобретения застройщиками имущественных комплексов промышленных и иных предприятий, с последующим заключением договоров аренды на право строительства жилья или коммерческой недвижимости.
Очевидно, что в данной формулировке необходимо делать ударение на слово «самостоятельное» (т.е., изменять ВРИ арендуемого ЗУ можно, но с согласия уполномоченного органа). Вместе с тем, из разъяснения Президиума ВС РФ совершенно непонятно: а) всегда ли орган власти вправе санкционировать изменение ВРИ; б) если в конкретном случае это возможно, то вправе ли арендатор земельного участка требовать изменения ВРИ?
2.Отказать нельзя изменить ВРИ
Как указывалось ранее, законом напрямую запрещено лишь изменение ВРИ арендуемых земельных участков по договорам аренды, заключенным на торгах (п. 17 ст. 39.8 ЗК РФ).
В настоящее время Верховный Суд РФ распространил данную позицию также на договоры аренды земельных участков, которые были заключены по действовавшей до 01.03.2015 псевдо-конкурентной процедуре «предварительного согласования места размещения объекта» (ст. 30, 31 ЗК РФ) (определение СКЭС ВС РФ от 06.06.2023 № 304-ЭС22-18932, от 30.05. 2023 № 305-ЭС22-29516).
Кроме того, в судебной практике подчеркивается недопустимость изменения ВРИ участка, на вид, предусматривающий строительство, если изначально земельный участок предоставлялся в аренду без права осуществления строительства (в том числе, без проведения торгов) (определение СКЭС ВС РФ от 24.04.2018 № 309-КГ17-20985).
Таким образом, можно сделать вывод, что законодательство и судебная практика запрещают изменение ВРИ арендуемых ЗУ в случаях, когда:
–такие действия фактически повлекут изменение существенных условий договора, заключенного по результатам конкурентной процедуры (п. 8 ст. 448 ГК РФ);
–изменение ВРИ может рассматриваться как заключение нового договора аренды земельного участка в обход общего правила о необходимости предоставления ЗУ на торгах (т.е. когда возможно проведение аукциона на право заключения договора ЗУ).
Фактически, если на арендуемом земельном участке отсутствуют здания и сооружения, то изменение его ВРИ на вид, допускающий строительство, невозможно даже при наличии воли со стороны уполномоченного органа[3].
К застроенным земельным участкам, на которых расположены правомерно возведенные здания и сооружения, запрет на изменение ВРИ применяться не может, поскольку:
–договоры аренды ЗУ для эксплуатации зданий и сооружений заключаются без проведения торгов (пп. 10 п. 2 ст. 39.6, ст. 39.20 ЗК РФ);
–выставление на аукцион земельного участка, на котором расположены здания и сооружения, находящиеся в частной собственности, в принципе невозможно (пп. 8 п. 8 ст. 39.11 ЗК РФ).
В таких условиях возникает вопрос – если юридические препятствия для использования участка по иному ВРИ (включая градостроительный регламент) отсутствуют, то допустимо ли усмотрение уполномоченного органа в решении вопроса об изменении ВРИ? По каким соображениям арендодатель вправе в одних случаях санкционировать изменение ВРИ в рамках градостроительного регламента, а в других – сослаться на позицию Президиума ВС РФ о том, что «самостоятельное изменение ВРИ арендатором невозможно»?
Из вышеуказанного разъяснения Президиума ВС РФ может показаться, что изменение ВРИ – это право арендодателя, которое он может реализовывать по своему усмотрению. В концепцию «хочу – меняю, а хочу – не меняю» вписывается и пассаж из вышеупомянутого постановления Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 1756/13 о том, что споры об изменении ВРИ должны рассматриваться в порядке искового производства по правилам об изменении договора (уж не про «неработающую» ст. 451 ГК РФ ли речь?), а не по правилам об оспаривании действий/бездействия уполномоченного органа.
На опровержении этого ошибочного тезиса и хотелось бы остановиться более подробно.
3.Собственник я ОКСа дрожащий или право имею?
Позиция Экономколлегии Верховного Суда РФ по вопросу изменения ВРИ земельного участка в связи с необходимостью использования здания по иному назначению в пределах градостроительного регламента сформулирована в определениях СКЭС ВС РФ от 13.04.2022 № 305-ЭС21-27944, от 27.04.2022 № 305-ЭС21-27824, от 27.04.2022 № 309-ЭС21-26767, от 13.10.2023 № 305-ЭС23-10880, в которых изложена следующая позиция:
«Равно как собственник земельного участка, так и собственник объекта капитального строительства не ограничен в выборе предусмотренных основных и вспомогательных видов использования принадлежащего ему объекта. Выбор вида разрешенного использования без дополнительных разрешений и согласований означает, что собственник вправе начать осуществлять деятельность в соответствии с выбранным видом в рамках предусмотренных применительно к территориальной зоне градостроительным регламентом видов разрешенного использования, что является правомерным и не может быть квалифицировано как нарушение правового режима земельного участка (объекта капитального строительства)…
В контексте приведенных норм права и принципов земельного законодательства указание в договоре аренды земельного участка, заключенном собственником здания в целях его эксплуатации, на назначение этого здания, не может ограничивать собственника здания в выборе как иного основного вида использования, так и осуществления вспомогательного по отношению к основному в рамках утвержденных градостроительным регламентом видов».
Другими словами, рассмотренное ранее разъяснение из Обзора Президиума ВС РФ, сформулированное слишком общим образом, просто… «забыло» о том, что основные ВРИ устанавливаются не только для земельных участков, но и для объектов капитального строительства (ст. 36 ГрК РФ), и собственник ОКСа вправе наравне с собственником земельного участка (муниципальным образованием) осуществлять выбор такого ВРИ (который в силу принципа «единства судьбы ЗУ и ОКС» не может быть различным для ЗУ и ОКС).
Вместе с тем, на уровне нижестоящих судов судебная практика не отличается единообразием.
К примеру, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.05.2023 N Ф05-8178/2023 по делу N А40-154748/2022 кассационный суд счел недопустимым изменение ВРИ арендуемого участка, на котором располагается спортивный объект, путем присвоения ему ВРИ, связанного с коммерческим использованием (офисы и торговые объекты). Обоснованием для решения послужила, в том числе, ссылка на ранее упоминавшийся Обзор Президиума ВС РФ о недопустимости «самостоятельного изменения ВРИ».
В то же время, можно утверждать, что практика в пользу арендаторов в арбитражных судах Московского округа в настоящее время превалирует.
Так, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.01.2024 N Ф05-33388/2023 по делу N А40-40068/2023 отменены судебные акты, которыми отказано в признании незаконным отказа ДГИ в изменении ВРИ арендуемого участка с "офисов" на "строительную промышленность" (отмененные судебные акты также базировались на широком прочтении того же разъяснения из Обзора Президиума ВС РФ). При этом, кассационный суд указал следующее:
"Собственник здания вправе его использовать по своему усмотрению с соблюдением требований закона. При этом, как следует из доводов общества, отказ департамента в изменении разрешенного вида использования земельного участка препятствует обществу в реализации прав и законных интересов как собственника объекта недвижимости по использованию названного здания в заявленных целях.
Суды первой и апелляционной инстанции данные доводы общества не оценили и не учли, что собственник имеет право использовать здание, находящееся у него в собственности, в любых других целях, не противоречащих закону, и имеет право на изменение условий пользования земельным участком, на котором расположено это здание, в соответствии с такими целями".
В эту же копилку можно положить и постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.09.2022 N Ф05-17707/2022 по делу N А40-279191/2021:
"ООО "Стандарт" как собственник здания с кадастровым номером 77:01:0002018:1049 вправе его использовать по своему усмотрению с соблюдением требований закона.
По доводам ООО "Стандарт", здание отремонтировано и сдается в аренду для осуществления гостиничной деятельности. При этом испрашиваемое изменение условий договора не связано с реконструкцией и новым строительством, общество предпринимает все необходимые административные действия с целью приведения правового режима использования земельного участка с фактическим использованием объекта недвижимости.
Отказ департамента в изменении условия о разрешенном виде использования земельного участка, как следует из доводов ООО "Стандарт", препятствует обществу в реализации прав и законных интересов как собственника объекта недвижимости по использованию названного здания в заявленных целях.
Выводов о том, что изменение условия о виде разрешенного использования земельного участка по существу направлено на обход процедур, предусмотренных земельным законодательством для предоставления земельных участков для целей строительства объектов недвижимости, в том числе процедуры торгов для ранее сформированных и поставленных на кадастровый учет земельных участков, суды не делали, департамент на подобные обстоятельства не ссылался, доводов об оспаривании права собственности на рассматриваемое здание как общества, так и предыдущего владельца, не заявлял"
Любопытно, что подобные прогрессивные примеры встречались и до формирования практики на уровне СКЭС ВС РФ в 2022 году. Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2021 N Ф05-22532/2021 по делу N А40-222604/2020 отмечается:
"При этом суды исходили из того, что в материалы дела обществом представлена совокупность доказательств, подтверждающих, что заявитель, являясь собственником объектов недвижимости, расположенных на земельном участке, в связи с чем, он вправе обратиться с заявлением об изменении вида разрешенного использования данного земельного участка.
Судами установлено, что градостроительный регламент земельного участка предусматривает виды разрешенного использования, испрашиваемые обществом».
Таким образом, можно резюмировать, что собственник объекта капитального строительства вправе требовать изменения ВРИ арендуемого участка, на котором расположены принадлежащие ему объекты капитального строительства, при условии соответствия испрашиваемого вида градостроительному регламенту.
Отказ уполномоченного органа в изменении ВРИ (и внесении изменений в договор аренды) может быть оспорен в судебном порядке с достаточно хорошими перспективами.
4.Вопросы «на подумать»
Несмотря на благоприятную для собственников ОКСов тенденцию судебной практики, непонятными в полной мере остаются ответы на следующие вопросы:
–должен ли собственник ОКСа (арендатор ЗУ) обосновывать фактически состоявшееся изменение вида использования объекта на дату обращения с заявлением об изменении ВРИ?
–если он должен это делать, то как это соотносится с риском привлечения к административной ответственности по ст. 8.8 КоАП РФ, ст. 6.7 КоАП г. Москвы в период между началом использования участка по новому назначению и формальному изменению ВРИ?
–если он не должен это делать, то как уполномоченный орган должен противостоять явным злоупотреблениям со стороны собственников ОКСов (например, если собственник торгового центра в целях снижения арендной платы обращается в уполномоченный орган с заявлением о присвоении промышленного ВРИ в отсутствие каких-либо предпосылок для подобного использования принадлежащего ему объекта)?
На мой взгляд, ответы на данные вопросы видятся следующим образом.
Ранее Президиум ВАС РФ отмечал, что изменение ВРИ земельного участка осуществляется с использованием процедуры кадастрового учета изменений этого объекта недвижимости, при условии уже состоявшегося изменения его фактического использования (постановления Президиума ВАС РФ от 29.05.2012 № 13016/11, от 29.05.2012 № 12919/11).
В том случае, если для использования здания по новому ВРИ не требуется новое строительство или реконструкция (напр., в отношении производственно-складского здания зачастую можно провести обыкновенную перепланировку в целях трансформации его в офисное здание / фудкорт / автомастерскую, и т.д., при условии соблюдения всех необходимых противопожарных и санитарно-эпидемиологических норм), именно такой подход и должен лежать в основе оказания государственной услуги по изменению ВРИ (например, путем проведения осмотра органом муниципального земельного контроля).
Что касается риска привлечения такого собственника ОКСа к административной ответственности за нецелевое использование земельного участка в «переходный период» (до даты приведения юридического ВРИ в соответствие с фактическим), то Экономколлегия ВС РФ еще в 2022 году совершила революционный прорыв в части применения ст. 8.8 КоАП РФ и ст. 6.7 КоАП г. Москвы, фактически признав отсутствие события административного правонарушения в использовании застроенного земельного участка вопреки основному ВРИ, но в пределах установленного ПЗЗ градостроительного регламента (определения от 13.04.2022 № 305-ЭС21-27944, от 27.04.2022 № 305-ЭС21-27824, от 27.04.2022 № 309-ЭС21-26767, от 13.10.2023 № 305-ЭС23-10880)[4].
Другими словами, привлекать собственника ОКСа к использованию арендуемого участка вопреки ВРИ к административной ответственности в период до его обращения за юридическим оформлением изменения ВРИ, согласно буквальному толкованию позиции ВС РФ, нельзя (наверно, здесь было бы разумным указать, что условием применения такой позиции должно являться обращение в уполномоченный орган в некий разумный срок после фактического изменения вида деятельности).
При другой картине мира (собственник вправе требовать изменения ВРИ независимо от текущего фактического использования) можно дойти до «маразма» и явных злоупотреблений, когда собственнику ОКСа будут устанавливаться виды использования, которые он заведомо не планирует осуществлять и обращение за которыми продиктовано лишь целью минимизации земельно-правовых платежей (например, вид «улично-дорожная сеть» на месте действующего коммерческого предприятия). Этот дефект, правда, может быть исправлен уполномоченным органом путем «возвращения» земельному участку исходного ВРИ[5] либо путем взыскания с него неосновательного обогащения в виде разницы между «должным» и «фактическим» размером арендной платы (напр., определение СКЭС ВС РФ от 27.04.2022 № 305-ЭС21-27824). Однако целесообразность таких административных издержек при возможности контроля обоснованности изменения ВРИ «на входе» (ex ante) вызывает сомнения.
С другой стороны, если собственник ОКСа испрашивает новый ВРИ в целях осуществления строительства/реконструкции имеющегося объекта, то он по определению не может доказать изменение фактического использования до момента изменения «юридического» ВРИ и начала строительства.
Из изложенного можно сделать вывод, что, вероятно, процедура изменения ВРИ арендуемых ЗУ должна строиться по-разному в зависимости от того, планирует ли арендатор новое строительство/реконструкцию или желает лишь изменить вид использования имеющегося здания.
В первом случае законодательством могут быть предусмотрены особенности, связанные с платностью такого изменения ВРИ (напр., п. 3.1 – 3.8(2) постановления Правительства Москвы от 25.04.2006 № 273-ПП) либо повышением размера арендной платы в случае незавершения строительства в установленный срок (напр., ч. 3.1, 14 ст. 14 Закона Московской области от 07.06.1996 N 23/96-ОЗ "О регулировании земельных отношений в Московской области"), что будет препятствовать необоснованному выбору соответствующего ВРИ. При этом, разумеется, на заявителя не может быть возложена обязанность по подтверждению состоявшегося изменения ВРИ.
Во втором случае изменение ВРИ, вероятно, должно осуществляться при условии подтверждения фактического изменения ВРИ (с внесением в законодательство четкого регулирования, касающегося невозможности привлечения собственника ОКСа к административной ответственности за нецелевое использование участка при условии его обращения в уполномоченный орган за изменением ВРИ в разумный срок).
Однако и такой подход можно поставить под сомнение, поскольку, к примеру, частные собственники земельных участков вправе совершенно произвольно менять ВРИ собственного участка, не доказывая каждый раз Росреестру фактическое изменение вида использования, и уполномоченный орган власти лишен возможности самостоятельно «скорректировать» ВРИ путем принятия распорядительного акта (определение СКЭС ВС РФ от 25.12.2014 № 305-ЭС14-2292). Бороться с такими перегибами возможно лишь путем привлечения к административной ответственности по ст. 8.8 КоАП РФ (штраф для граждан - до 1% от КС, для юрлиц - до 2% от КС), но совершенно непонятно, как тогда сюда вписывается вышеизложенная практика ВС РФ об "урезании" диспозиции административного правонарушения.
В целом, следует констатировать, что, несмотря на широкое практическое распространение проблематики изменения ВРИ арендуемых ЗУ, федеральное законодательство, к сожалению, практически не уделяет внимание регулированию данного вопроса (в свою очередь, в отдельных субъектах РФ регулирование строится по принципу "кто во что горазд", а разрозненные позиции судебной практики "не склеиваются" в единую картинку).
Представляется, что в ЗК РФ необходимо внесение системно выверенных положений об условиях и порядке внесения изменений в договоры аренды публичных ЗУ в части цели их предоставления и ВРИ, в том числе: а) о случаях, когда такое изменение допускается / не допускается; б) о праве арендатора ЗУ требовать внесения изменений в договор аренды и порядке реализации указанного права; в) о возможности установления особенностей регулирования в случае предоставления участка для строительства/реконструкции или эксплуатации имеющегося здания, включая механизмы контроля за обоснованностью изменения ВРИ.
[1] Более того, применительно к земельным участкам публичной собственности, предоставляемых после 01.03.2015 на торгах, цель предоставления вовсе не указывается, а содержание прав арендатора определяется ВРИ участка и его градостроительным регламентом (пп. 4 п. 21 ст. 39.11 ЗК РФ, п. 20 постановления Пленума ВС РФ от 12.12.2023 № 44).
[2] П. 2.9.1.4 приложения №13 к постановлению от 15.05.2012 № 199-ПП.
[3] Имеются некоторые исключения из данного правила – например, в случае заключения договора о КРТ с арендатором, владеющим земельным участком на основании договора сроком более 5 лет, ВРИ участка (независимо от того, застроен он или нет) может быть изменен уполномоченным органом в силу прямого указания закона (п. 1 ст. 70 ГрК РФ).
[4] Вопрос о целесообразности такого решения, в частности, с точки зрения фискальных функций государства (кадастровая стоимость участка и, как следствие, размер земельного налога и зачастую арендной платы напрямую зависит от основного ВРИ, внесенного в ЕГРН, вне зависимости от градостроительного регламента участка), оставим за скобками данного обзора.
[5] В отличие от частных земельных участков, в отношении которых орган власти лишен возможности самостоятельно «скорректировать» ВРИ путем принятия распорядительного акта (определение СКЭС ВС РФ от 25.12.2014 № 305-ЭС14-2292), для земельных участков публичной собственности судебная практика допускает такую возможность, при условии несоответствия фактического использования установленному ВРИ(напр., определение Верховного Суда РФ от 29.07.2021 N 305-ЭС21-11689 по делу N А40-49063/2020).